何敬伟的空间

“违法所得”认定、处理的问题与对策

　　一段时间以来，检察机关直接立案查办的职务犯罪案件违法所得处理已经成为诱发涉检上访的重要因素。检察机关在查办职务犯罪案件过程中，对涉案款物依法扣押、冻结后如何处理，是司法实践中长期困扰检察机关的一项难点工作。笔者拟结合检察工作实际，围绕当前违法所得认定、处理中存在的问题和工作对策谈几点看法。

　　违法所得的概念和特征

　　长期以来，我国刑事法律对“违法所得”问题关注极少，只是对其作出了原则性规定，缺乏详细明确的具体规定。1997年实施的刑事诉讼法，以及刑法和随后不断增加的修正案，对“人”的权利行使的正当化、保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面取得了很大进步，但对诉讼中的“财物”这一与公民财产权息息相关的重要问题却鲜有规范。从某种意义上说，现行法律比较重视人权保护，却忽视了对物权的保护。立法上的缺陷以及相关司法解释的不完善，使得侦查机关的扣押、追缴等措施使用不规范，导致司法实践中关于违法所得的问题不断发生，侵害了公民的合法权益，影响了执法机关的形象。

　　关于违法所得的概念，现行法律、法规及司法解释均没有作出明确规定。司法实践中各部门、各地区也各持己见，做法不一。概念不清是引发违法所得各种问题的主要原因，直接影响公民合法财产的保护和法律责任的承担，因此有必要对此加以界定。笔者认为，刑法上所说的“违法所得”是指犯罪分子实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品，即违法所得是“违法所得的一切财物”的简称。违法所得的法律特征有以下几点：

　　1.违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非法的，因此即使行为人事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律承认的所有权，这也是对违法所得进行追缴或退赔处理的法律基础。

　　2.违法所得具有经济价值。行为人通过各种违法手段获取违法所得的根本目的在于追求这些财物的经济价值，如金钱、有价证券、文物、房屋等等。正因其具有经济价值才为执法部门的认定提供了衡量标准。

　　3.违法所得具有多重性和复杂性。违法所得既包括行为人通过犯罪手段获取的财物，也包括司法机关认定犯罪嫌疑人无罪后，由特定机关处理的行为人非法所得的财物。另外，司法实践中违法所得并不总是单独存在，它常常与赃款赃物、供犯罪使用的本人财物以及违禁品等各种不同性质的财物混杂在一起，只有准确区分它们之间的关系，才能把握违法所得的范围。

　　4.违法所得只能由国家授权的特定机关通过一定程序才能认定。违法所得的认定直接关系到被害人财产权益的维护，涉及对违法行为人合法财产与非法财产的准确界定，关系到国家机关之间的分工与执法公正，因此，违法所得必须由特定机关通过一定的程序加以认定。这里的特定机关包括两类，一是行政执法机关依照有关行政法规，对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚;二是司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出的追缴或退赔的决定。

　　5.违法所得的追缴和处理应当按照“谁主管，谁负责”的原则办理。违法所得产生的途径主要有两种，一种是行政处罚，行政处罚法规定“没收违法所得”是行政处罚的法定种类之一，是对行政违法行为人的法定制裁;一种是刑事途径，指的是刑事诉讼过程中由司法机关认定和处理的违法所得。当然，在执法活动中这两者并不是绝然独立的，而是可以相互转化的。行政处罚法第二十二条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。刑事诉讼法第一百四十二条规定：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

　　违法所得存在的问题

　　追缴违法所得是查办案件中不可或缺的环节，但在司法实践中，由于诸多因素，使得处理违法所得(包括追缴和最终处理)存在许多不规范之处，具体表现为：

　　1.立法不完善，对违法所得的界定、追缴程序、处分等没有形成一个完备的体系。首先，立法对于“违法所得”、“扣押”、“冻结”、“扣押物”、 “追缴”、“责令退赔”、“上缴国库”等一系列相关用语没有规范化的定义，存在明显的立法空白。其次，违法所得扣押、追缴的决定权和执行权全部赋予侦查机关，导致处理违法所得程序的启动缺乏权力制衡。再次，缺乏对违法所得款物的移送、保管、使用、去向的具体规定。另外，现有的立法对违法所得的认定和处分大部分是原则性规定，如对应当返还给权利人的合法财产应如何返还或者有第三人提出异议以及公安司法机关不及时返还造成款物毁损等情形则根本未予提及，缺乏监督及救济程序。

　　2.认定主体和权限不明确，造成司法权力的滥用。在司法实践中，违法所得认定的主体和权限由哪个机关行使是一个模糊不清的问题。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”刑事诉讼法第一百四十二条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”显然，法律已经赋予公安机关和人民检察院对违法所得予以追缴或者责令退赔的权力。而刑事诉讼法第一百九十八条规定：人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。根据现有法律规定不能确定公检法三机关是否都有违法所得的认定权限，以致容易产生问题。例如，在办理财产犯罪案件时，公安机关认为为挽回国家、集体或者个人的损失，没收违法所得或者展开大规模的退赃活动是合理合法的。在案件移送检察院、法院之前就将赃款赃物退还给被害人或第三人，导致案件还未审判涉案款物已被处置完毕。犯罪嫌疑人一旦被判无罪或者法院认定的违法所得数额与之不同时，国家赔偿或行政诉讼就很难避免。

　　3.“收支两条线”的变异，导致对违法所得处理的混乱。为了规范司法机关的执法活动，中央制定了“收支两条线”的政策，即收缴所得与办公、办案经费分离，国家和地方财政保障司法机关办公和办案的费用。但在实际中，由于各地经济发展不平衡，一些地方的司法机关经费困难，造成地方“以收定支”、“以收补支”，即根据司法机关上缴地方财政钱款数额确定该机关经费的数额，或者用司法机关上缴的违法所得弥补该机关经费的不足。一些地方的司法机关为了弥补基建、购置车辆装备等费用的不足，在查办案件过程中，随意扩大违法所得认定和追缴的范围，争取多上缴钱款，以便地方财政按比例或全额返还。

　　4.处置程序不规范，对违法所得处理随意化。主要表现为：一是认定的随意化。在侦查过程中，违法所得的认定权往往由侦查部门和办案人员行使，没有其他部门的监督和制约，致使侦查部门在认定违法所得时随意扩大范围。二是过分关注部门利益，不依法办事。一些地方的执法部门对违法所得一味追缴而忽视第三者利益的保护(如有偿善意取得)，或该适用行政、党纪程序的而使用司法程序。三是违法所得上缴方式不规范。一些地方的行政执法机关和司法机关在办理案件时，除将一部分违法所得按法律规定上缴国库以外，其他大部分都上缴地方财政，而地方政府往往将这部分违法所得视为额外收入，随意支配和使用。

　　完善违法所得处理的建议

　　违法所得的处理对于公民合法财产的保护、犯罪嫌疑人或被告人的责任承担、国家机关之间的权责界定和公正执法以及国家赔偿都具有重要意义，但由于我国现行法律、法规和司法解释的不完备，造成行政执法和司法活动中产生许多问题，亟待解决和完善。

　　1.立法机关应当完善违法所得法律规定，使行政执法部门和司法机关有法可依。由于现行法律对违法所得规定的原则性和模糊性，导致行政执法部门和司法机关在处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生。建议修改刑法、刑事诉讼法及相关法律，明确违法所得含义、认定主体、权限以及相关问题;明确规定对违法所得的启动程序、扣押的手续、扣押物的保管，对违法所得不及时处分的程序性制裁，以及监督方式;同时，改变违法所得认定和执行的权力配置格局，将违法所得认定权与执行权由现在的统一由侦查部门行使，改为由执行部门与监督部门行使，以加强监督和制约;另外，法律要赋予权利人相应的救济权，增加公民监督的积极性。

　　2.加大司法改革力度，完善违法所得处理的相关程序。在立法工作尚不能满足司法实践的现实需要时，司法机关应当加强与行政执法部门的沟通、合作，通过深化司法体制改革，强化司法解释，不断完善处理违法所得的程序。一是完善违法所得在刑事途径和非刑事途径之间的转化程序。重点解决违法所得已被前一程序的主管机关处理完毕或错误处理之后，后一程序的主管机关接管案件之后应如何处理;被害人或者被告人的权利救济该向哪一程序的机关提出;如果前一程序的主管机关不随案移送违法所得，应当承担何种责任等等。二是加强对侦查阶段违法所得处理的司法控制。侦查机关(部门)对违法所得的强制性措施以及临时处置措施是否合法得当直接关系到案件的质量和处理结果，因此，有必要对侦查阶段违法所得的处理进行司法控制，加强司法监督。在我国，对侦查措施的法律监督，主要是指人民检察院对逮捕措施的批准和监督，而对违法所得处理的法律监督却是空白。建议在司法改革中，把针对违法所得的“扣押”、“冻结款物”作为对“物” 的强制措施纳入到人民检察院侦查监督的范围，使权力在监督之下运行。

　　3.严格遵守现行法律对违法所得的处理规定。刑事诉讼法第一百四十二条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”对于不起诉的职务犯罪案件，检察机关应当根据不同情况作出不同处理。违法所得属于私设小金库或挪用、截留、私分的财政性资金，财政部门有处罚权的，应由财政部门对涉案资金的性质进行认定，并下达处理决定书，依法没收违法所得;涉案当事人是国家机关工作人员，审计部门对该违法所得有处罚权的，由其作出相应的处分决定书，检察机关据此向财政部门移交扣押冻结的涉案款物;对于无法明确主管机关或主管机关不作处罚决定的违法所得，证据充分，由检察机关根据相关程序上缴财政;当事人提出不同意见，检察机关据此认定违法所得证据材料不充分，应将被扣押、冻结的涉案款物返还当事人。